論信托型擔(dān)保
來源：m.beiwo888.cn 時間：2006-01-11
【摘要】正是由于信托與擔(dān)保物權(quán)具有共同的一些屬性(如信托受益權(quán)和擔(dān)保物權(quán)都具有絕對性、優(yōu)先性和追及性) ，信托可以運用于擔(dān)保;債權(quán)人為信托受益人是信托用于擔(dān)保的一般樣式，而在特殊情況下債務(wù)人作為信托受益人(如菲律賓的信托收據(jù)、讓與擔(dān)保等) 。
【關(guān)鍵詞】信托 擔(dān)保 信托型擔(dān)保
【正文】
一、信托與擔(dān)保物權(quán)的共同點
擔(dān)保法和信托法是民商法體系中兩個不同的領(lǐng)域。擔(dān)保包括人的擔(dān)保(主要是保證) 、物的擔(dān)保、金錢擔(dān)保等;信托則和人類的想象力一樣豐富，可謂多姿多彩，不可限量?？墒牵瑩?dān)保物權(quán)與信托有著驚人的相同點和相似之處 ，以至于學(xué)界有人將信托受益權(quán)視為某種擔(dān)保權(quán)益，或者把信托受益權(quán)看作一種他物權(quán)。具體地說，擔(dān)保物權(quán)與信托的共同之處有:
第一，無論是擔(dān)保物權(quán)，還是信托受益權(quán)，在權(quán)利的設(shè)定上，都可以由第三人提供特定財產(chǎn)而設(shè)定。具體地說，對于擔(dān)保物權(quán)，可由債務(wù)人提供特定財產(chǎn)設(shè)定 ，亦可由第三人設(shè)定;至于信托，可以由委托人設(shè)定自益信托(自己兼受益人) ，也可以由委托人提供財產(chǎn)并將其轉(zhuǎn)移給受托人，由受益人享有信托財產(chǎn)上利益(這是他益信托的情況) ?！?br>
第二，擔(dān)保物與信托財產(chǎn)都具有獨立性及物上代位性;與此相關(guān)，擔(dān)保物權(quán)具有絕對性、優(yōu)先性和追及性，而受益人在信托財產(chǎn)上的利益(在通常情況下是受益權(quán)) 也是具有物權(quán)性、優(yōu)先性和追及性的。其中，關(guān)于擔(dān)保物的獨立性，極少有人論述，但實際上這是不言而喻的，因為，一方面，擔(dān)保物的所有權(quán)盡管屬于債務(wù)人或第三人 ，但其所有權(quán)已經(jīng)受到限制，所有權(quán)人不得隨意處分擔(dān)保物，所有權(quán)人的債權(quán)人也不得對擔(dān)保物申請強制執(zhí)行;另一方面，擔(dān)保物權(quán)人在其債權(quán)清償期到來之前也不能對擔(dān)保物變價受償?！?br>
二、債權(quán)人為信托受益人:信托用于擔(dān)保的一般樣式
在商業(yè)活動中，信托可以被用作一種十分重要的擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的手段。當(dāng)一方當(dāng)事人擔(dān)心對方當(dāng)事人履行義務(wù)能力的時候，可以安排這樣的信托:交易中交付給對方的任何財產(chǎn)(包括金錢) 在雙方當(dāng)事人合同義務(wù)履行之前都作為信托財產(chǎn)而持有?！?br>
例如，債務(wù)人作為委托人將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給信托受托人(有時就是信托擔(dān)保公司， Title Guaranty TrustCo. ) ，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，受托人即將信托財產(chǎn)作變價處理，以其價款交付給債權(quán)人，實現(xiàn)其債權(quán)。又如，第三人為債務(wù)人提供財產(chǎn)并將財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移給信托受托人 ，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，受托人將信托財產(chǎn)作變價處理，以其價款交付給債權(quán)人，實現(xiàn)其債權(quán)。
在實務(wù)中，甚至作為第三人的信托受托人可以分別為雙務(wù)合同的當(dāng)事人(它們分別是信托受益人) 提供擔(dān)保。例如，Choc 有限公司是依照英國法律設(shè)立的、住所在英國的一家制造“魔術(shù)”巧克力棒的公司。該公司打算從A 公司購買用于制造“魔術(shù)”巧克力棒的糖。A 公司是依照古巴法律設(shè)立、住所在古巴的一家生產(chǎn)、提煉食糖的股份公司。雙方協(xié)議A 公司每個月交付給Choc 公司x 噸價值100 ，000 英鎊的食糖。然而，兩公司以前從未有過交易。Choc 公司冒著A 公司不交付食糖或所交食糖不符合合同約定的風(fēng)險。A 公司則冒著即使食糖離開了古巴，Choc 公司也不依照合同約定付款的風(fēng)險。因而雙方可以就一個信托安排達(dá)成協(xié)議:由一個第三方作為信托受托人持有貨款和食糖的所有權(quán)，直到雙方均對對方對合同約定義務(wù)的履行感到滿意為止。這個信托的信托財產(chǎn)將由每月x 噸食糖及100 ，000 英鎊構(gòu)成。信托條款可以是:如果Choc 公司不支付貨款，食糖將由受托人以A 公司為受益人而持有，如果Choc 公司支付了貨款，食糖將由受托人以Choc 公司為受益人而持有;與此類似，100 ，000 英鎊將作為信托財產(chǎn)為了Choc 公司的利益而持有，直到A 公司將約定數(shù)量和質(zhì)量的食糖交付給了Choc 公司，此時100 ，000 英鎊將以A 公司為受益人而持有。 ( P32～33)
三、信托用于擔(dān)保的具體表現(xiàn)
(一) 信托契書
信托契書( Trust Deed or Deed of Trust ) ，也叫信托抵押，是指債務(wù)人作為信托委托人將自己的財產(chǎn)通過契書轉(zhuǎn)讓給信托受托人，以該信托財產(chǎn)保證債權(quán)人實現(xiàn)的一種擔(dān)保方式。接受信托財產(chǎn)并承擔(dān)保證責(zé)任的信托受托人通常是信托擔(dān)保公司或與債權(quán)人關(guān)系較密切的人。當(dāng)債務(wù)人不償還債務(wù)時 ，債權(quán)人(即信托受益人) 有權(quán)要求受托人變價處理信托財產(chǎn)，并以變賣所得價款實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)?！?br>
在美國的很多州，特別是在南部和西部的州，通常采用這種信托方式來擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)。信托抵押與一般抵押的實質(zhì)性區(qū)別是:信托抵押的受托人擁有直接拍賣的權(quán)利 ，而在一般抵押中，一些州的法律規(guī)定抵押權(quán)人不能直接拍賣抵押的土地，拍賣必須通過司法程序。這就浪費時間和金錢。一些州法規(guī)定允許抵押權(quán)人直接拍賣土地的條款是無效的。在此情況下 ，信托抵押就應(yīng)運而生。 ( P156～157)
在美國，信托契書這一擔(dān)保方式可以用于擔(dān)保債權(quán)人人數(shù)眾多而形成了一個集團(tuán)的債權(quán)。例如，鐵路公司要發(fā)行債券，它就可以作為委托人與信托擔(dān)保公司達(dá)成協(xié)議 ，將土地或其他不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓于受托人，以此擔(dān)保眾多債券持有者的債券權(quán)利的實現(xiàn)。如果委托人不按時履行清償公司債券本息，則受托人拍賣擔(dān)保物以償還債券本息。這在日本、韓國稱為附擔(dān)保公司債信托?！?br>
這種信托的采用，無論對借款人(發(fā)行債券的公司) ，還是對持有債券的出借人都有多方面的好處。對于借款人的好處還有:專業(yè)的受托人對借款人的財務(wù)狀況進(jìn)行監(jiān)督，使得借款人免受過于不安的債券持有人任意的法律訴訟的困擾。對于債券持有人而言 ，其好處則有:第一，專業(yè)的受托人可以針對借款人的違約行為作出適當(dāng)?shù)姆磻?yīng)，避免單個債券持有人輕率的、有害的行為;第二，使用受托人 ，加上必要時召集的債券持有人會議的多數(shù)人贊成票，可以避免一個持反對意見的人帶來的問題;第三，如果要就債權(quán)及其擔(dān)保采取行動 ，由受托人進(jìn)行，可以解決費用和通訊方面的問題;第四，信托受托人的存在，可以使債券持有人，無論原始的持有人還是受讓的受托人 ，都平等地享受擔(dān)保利益;第五，信托的存在，基于信托財產(chǎn)的獨立性，用于擔(dān)保的財產(chǎn)(即信托財產(chǎn)) 不受信托受托人破產(chǎn)的影響。 ( P448)
(二) 設(shè)備信托
設(shè)備信托( Equipment Trust) 是以設(shè)備的制造商或販賣商為信托委托人，以信托銀行或信托公司為信托受托人，以設(shè)備為信托財產(chǎn)，以將設(shè)備出售于特定的買受人或在出售前出租于該買受人為信托目的的信托?！?br>
在美國，設(shè)備信托是鐵路部門、航空部門及其他企業(yè)經(jīng)常采用的融資方法。信托銀行交付價款給設(shè)備的制造商為買方購置設(shè)備，買方采分期付款的方式向信托銀行交付價金。但設(shè)備的所有權(quán)由制造商轉(zhuǎn)移給信托銀行作為債權(quán)擔(dān)保。企業(yè)不支付價金時 ，信托銀行有權(quán)取回標(biāo)的物;企業(yè)分期付款結(jié)束，信托銀行將設(shè)備的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給企業(yè)?！?br>
在日本，設(shè)備信托的操作通常有如下幾個步驟:
(1) 由三方當(dāng)事人(制造商或銷售商、信托銀行或信托公司、設(shè)備的用戶) 簽訂基本協(xié)議，規(guī)定信托財產(chǎn)，以及出租(出售) 的基本事項。該協(xié)議是信托協(xié)議和出租(出售) 協(xié)議的前提和依據(jù)。(2) 信托委托人(即制造商或銷售商) 與信托受托人(即信托銀行或信托公司) 簽訂信托協(xié)議，將作為設(shè)備的動產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，委托人則從受托人處領(lǐng)取與信托財產(chǎn)(作為設(shè)備的動產(chǎn)) 的價格相等價的信托受益權(quán)證書。(3) 受托人與用戶簽訂租賣協(xié)議，將信托財產(chǎn)出租給買受人。買受人依據(jù)租賣契約取得設(shè)備的使用、收益權(quán)，同時向信托公司支付租金，而于租賃期滿時從信托公司買取該設(shè)備 ，取得其所有權(quán)?！?br>
(三) 信托收據(jù)
信托收據(jù)( Trust Receipt or Trust Letter) 是國際上一種重要的擔(dān)保方式。大批貨物購買人為購買貨物向銀行或其他債權(quán)人獲取資金，在簽訂借款合同的同時，以信托收據(jù)形式達(dá)成擔(dān)保協(xié)議。依據(jù)信托收據(jù) ，貨物的所有權(quán)直接從廠家或賣方轉(zhuǎn)移給銀行或其他債權(quán)人，由他們作為所有權(quán)人再將貨物交付給買方，買方對貨物僅享有占有權(quán)，當(dāng)銀行或債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)時 ，貨物的所有權(quán)最終再轉(zhuǎn)移給買方。
在信托收據(jù)的條件下，貨物是由債務(wù)人(即購買人) 所占有、控制和處分的，但如果購買人在處分貨物之后未以有關(guān)款項支付債務(wù)，那么債權(quán)人可追究其違反信托的法律責(zé)任，如果購買人將處分信托財產(chǎn)的所得用于購買其他貨物 ，則委托人(即債權(quán)人) 基于信托財產(chǎn)的獨立性原則可以行使物權(quán)性質(zhì)的追索權(quán)。英國和香港地區(qū)的信托收據(jù)是以質(zhì)押擔(dān)保關(guān)系為基礎(chǔ)的，而不是以所有權(quán)的轉(zhuǎn)移為前提。但是我國《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定 ，使得以質(zhì)權(quán)為基礎(chǔ)的信托收據(jù)不能有效地建立。因為我國《擔(dān)保法》所確立的質(zhì)權(quán)人對貨物的質(zhì)權(quán)，是以銀行對貨物的占有為前提的，如果銀行將貨物轉(zhuǎn)移給出質(zhì)人 ，那么會導(dǎo)致質(zhì)權(quán)消滅的結(jié)果。
我國銀行業(yè)的信托收據(jù)是在進(jìn)口押匯實踐中與其他維護(hù)銀行債權(quán)利益機制結(jié)合使用的，具體操作如下:進(jìn)口商為了向國外企業(yè)進(jìn)口貨物 ，向銀行提出開立信用證的申請，在與銀行達(dá)成信用證開立協(xié)議的同時，銀行一般要求申請人即進(jìn)口商提供抵押擔(dān)?；蛘哂傻谌教峁┎豢沙蜂N的保證。開證銀行在收到境外出口商的銀行寄交的信用證所要求的全部單據(jù)后 ，即通知進(jìn)口商備齊貨款，前來銀行贖取進(jìn)口貨物的全套單據(jù)。在進(jìn)口商不能備齊貨款的情況下，進(jìn)口商向銀行申請進(jìn)口押匯形式的融資服務(wù) ，即進(jìn)口商以簽署信托收據(jù)的方式，承諾信用證項下的貨權(quán)或貨物的所有權(quán)歸屬于銀行，并承諾自己以銀行受托人身份代銀行報關(guān)、提貨、保險、銷售貨物 ，所有銷售收入存入銀行指定賬戶，用來清償銀行的融資款。銀行即將進(jìn)口貨物的全套單據(jù)交給進(jìn)口商。
耐人尋味的是，菲律賓民法典在對信托的規(guī)定中，規(guī)定了與上述的信托收據(jù)有關(guān)的一種默示信托，該民法典第1450 條規(guī)定:如果就一項財產(chǎn)買賣的價款由一方為了另一方利益而提供貸款或支付，而財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給出借人或支付人以擔(dān)保債務(wù)的償還，那么，一個為了借款人或者被代為支付的人利益的信托依法產(chǎn)生。后者可以贖買有關(guān)財產(chǎn)而將財產(chǎn)強制轉(zhuǎn)讓給他。這個規(guī)定的一個十分特殊的地方在于:它規(guī)定的信托受益人是債務(wù)人 ，它的特殊性還表現(xiàn)為:這種信托成立于債務(wù)清償之時，受益權(quán)是取回財產(chǎn)的權(quán)利，可見是一種消極信托。需要指出，這種信托與前面所述的買受人回復(fù)信托根本不同:前者存在兩種合同或關(guān)系:買賣合同及借款合同或債的關(guān)系 ，信托受益人買賣合同之外的另一債的關(guān)系的債務(wù)人;而后者不存在借款或其他債的關(guān)系，信托受益人是支付財物錢款的人。
(四) 讓與擔(dān)?！?br>
在大陸法系的讓與擔(dān)保是由判例確認(rèn)的一種擔(dān)保方式，它是指:依當(dāng)事人雙方約定，債務(wù)人或第三人將其財產(chǎn)所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人 ，于債務(wù)清償時，移轉(zhuǎn)的財物所有權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)復(fù)歸于擔(dān)保提供人，于債務(wù)不履行時，債權(quán)人得以讓與擔(dān)保的財產(chǎn)優(yōu)先受償。
讓與擔(dān)保的最初形態(tài)，可以追溯到古羅馬法中的信托擔(dān)保:債權(quán)人通過曼兮帕蓄或擬訴棄權(quán)的方式取得債務(wù)人的擔(dān)保物的所有權(quán)，用以擔(dān)保債權(quán)清償 ，而債權(quán)人則于債權(quán)清償后返還原物;債權(quán)人在取得擔(dān)保物所有權(quán)后，須附以“信托簡約”，保證債權(quán)清償后將擔(dān)保物還給債務(wù)人。這種信托擔(dān)保曾一度十分發(fā)達(dá) ，但是這種擔(dān)保方式不利于債務(wù)人，又不利于發(fā)揮物之效用。由于信托擔(dān)保存在著這些不足，加之羅馬市民法上僵化的曼兮帕蓄和擬訴棄權(quán)的交易方式的漸次廢棄 ， 質(zhì)權(quán)擔(dān)保方式就應(yīng)運而生， 取代了信托。 ( P46～47)
德國學(xué)者一般以羅馬法信托( Fiducia) 作為理論基礎(chǔ)，以解決財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的手段與擔(dān)保債權(quán)之間的矛盾而產(chǎn)生的虛偽意思表示、脫法行為的問題，如Rigel sberger 主張絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說，同時認(rèn)為受托人受到不能在信托目的以外利用標(biāo)的物的債權(quán)性約束。Rigel sberger 的這一學(xué)說至今仍然在德國站主導(dǎo)地位。日本及我國臺灣也一樣，都有從信托行為的角度給讓與擔(dān)保定性的理論。
在日本，先后出現(xiàn)了所有權(quán)說(所有權(quán)構(gòu)成理論)和擔(dān)保權(quán)說(擔(dān)保權(quán)構(gòu)成理論) 。所有權(quán)說認(rèn)為，讓與擔(dān)保設(shè)定后，標(biāo)的物的所有權(quán)在法律上屬于債權(quán)人，但設(shè)定人可以繼續(xù)占有、使用標(biāo)的物，并且可因債務(wù)人的清償行為或自己代為清償?shù)男袨槎匦芦@得所有權(quán)。設(shè)定人的這種法律地位受到法律保護(hù) ，并且構(gòu)成對債權(quán)人所享有的所有權(quán)的限制。而根據(jù)擔(dān)保權(quán)說，債權(quán)人所獲得的僅為擔(dān)保權(quán)而非所有權(quán)，因而這種理論較充分地表現(xiàn)了讓與擔(dān)保的擔(dān)保功能 ，并且提升了設(shè)定人的地位。但是，在這種理論中，作為手段的所有權(quán)移轉(zhuǎn)的外觀形式被完全否定，使得讓與擔(dān)保的制度優(yōu)勢蕩然無存?！?br>
盡管德國、日本等都有判例及理論認(rèn)為讓與擔(dān)保是信托，但都是從法律行為角度出發(fā)，著重解決意思表示的虛偽性問題，這里所說的信托并不是英美法上的信托。因為盡管英美法的讓與擔(dān)保(mortgage) 在實踐中經(jīng)常與信托聯(lián)系在一起，但有一點很清楚:英美法并不認(rèn)為讓與擔(dān)保(mortgage) 是信托?！?br>
英美法的讓與擔(dān)保(即mortgage ，也常常譯為按揭或抵押) ，源于英國里托頓時代，是一種土地所有權(quán)的附條件讓與，即將土地附條件的移轉(zhuǎn)于抵押權(quán)人，條件成就時，抵押權(quán)人取得完全的土地權(quán)，條件不成就時復(fù)歸土地于讓與人。這實質(zhì)是土地流質(zhì) ，對債務(wù)人不公平。到衡平法時期，mortgage 被認(rèn)為是為貸款而給予債權(quán)人擔(dān)保，目的并非土地移轉(zhuǎn)，所以，為了公平，即使過了履行期限，債務(wù)人仍可清償債務(wù)而取回?fù)?dān)保物，也就是說 ，該贖回權(quán)成為不得剝奪的權(quán)利了。后來英美法國家認(rèn)為mortgage 是抵押人將財產(chǎn)的權(quán)利證書交付于債權(quán)人，但不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有而為的債權(quán)擔(dān)保?！?br>
美國1952 年的《統(tǒng)一商法典》未恪守傳統(tǒng)的擔(dān)保立法所采取的依據(jù)擔(dān)保形式之差異而分別制定法律的做法，而是將以前的留置、質(zhì)押、動產(chǎn)讓與擔(dān)保、應(yīng)收帳債等擔(dān)保形式進(jìn)行抽象而將其歸攝于擔(dān)保權(quán)益(Secured Interest s) 之下， 作為一個整體來予以規(guī)范。 ( P112) 隨著該法典為絕大多數(shù)的州所采用，動產(chǎn)擔(dān)保制度在全美已基本實現(xiàn)了統(tǒng)一。不動產(chǎn)擔(dān)保仍然適用英國法體系，其發(fā)展軌跡與英國大致相同。盡管關(guān)于擔(dān)保權(quán)人的權(quán)益性質(zhì)存在“所有權(quán)論”( Title theory) 和“留置權(quán)論”(Lien theory) 的區(qū)別，但是由于衡平贖回權(quán)的制約，使得該擔(dān)保權(quán)人的權(quán)利在實質(zhì)上只是一種留置權(quán)，讓與擔(dān)保的權(quán)利轉(zhuǎn)移的痕跡在美國絕大多數(shù)州中，已經(jīng)基本消失。然而 ，某些州仍然存在債權(quán)人取消贖回權(quán)制度，例如在紐約州、新澤西以及馬薩諸塞州等，最普遍的取消贖回權(quán)的方法是司法出賣。 ( P112)
然而，值得一提的是，有一個國家，它在民法典中規(guī)定了讓與擔(dān)保，而且是真正具有信托性質(zhì)的讓與擔(dān)保。這個國家就是菲律賓。其民法典第1454 條規(guī)定:如果一項財產(chǎn)的絕對轉(zhuǎn)讓，是為了擔(dān)保授予人所負(fù)的對于被授予人的債務(wù)的履行，那么一個信托依法成立。如果授予人在債務(wù)履行期屆至?xí)r履行了債務(wù)，他就可以要求取回財產(chǎn)。（Art . 1450. If t he price of a sale of property is loaned or paid by one person for t he benefit of anot her and the conveyance is made to the lender or payor to secure t he payment of t he debt ， a t rust arises by operation of law in favor of t he person to whom t he money is loaned or for whom it s is paid. The latter may redeem t he property and compel a conveyance t hereof to him） 當(dāng)然，這種信托與通常的信托是不一樣的。第一，這個條文在民法典規(guī)定的默示信托部分，那么這種信托就是默示信托了。第二，這種信托的受益人是債務(wù)人，而不是債權(quán)人。第三，這種信托成立于債務(wù)清償之時，受益權(quán)是取回財產(chǎn)的權(quán)利，可見是一種消極信托。還有一點需要注意:這一條只規(guī)定了由債務(wù)人提供擔(dān)保財產(chǎn)的讓與擔(dān)保。
(xintuo摘自《云南大學(xué)學(xué)報》)